In base alla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, di cui sopra:
- diventa impossibile procedere ad una divisione ereditaria che ricomprenda un immobile abusivo
- si può procedere ad una divisione parziale (che escluda solamente il bene immobile abusivo), anche senza avere il consenso di tutti i condividenti
- la suddetta impossibilità non riguarda
- l’ipotesi di divisione fatta dal testatore,
perché in quel caso si tratta senza ombra di dubbio di una disposizione mortis
causa (che non rientra dunque tra le ipotesi previste dalle norme volte ad
impedire il trasferimento di immobili abusivi)
- le divisioni poste in essere nell’ambito del processo di esecuzione forzata
Se dunque viene in successione un immobile abusivo, l’unica possibilità di eliminare la comunione sullo stesso è quella di procedere preliminarmente alla sua regolarizzazione urbanistica, se possibile, o di rimuovere l’abuso, sempre se possibile, o di giungere persino alla demolizione
Il testatore previdente può evitare di lasciare questa preoccupazione ai propri eredi (o perlomeno alla totalità indivisa dei propri eredi), avvalendosi dell’art. 734 c.c. e procedendo egli stesso ad indicare come andranno divisi i propri beni alla sua morte, con la conseguenza che in tal caso nemmeno vi sarà una comunione ereditaria.
Anche se l’immobile abusivo lasciato ad un solo soggetto rimarrà sempre incommerciabile, sarà più facile per il nuovo proprietario regolarizzarlo, ove possibile, o fare in modo che l’abuso venga eliminato.
Nessuna conseguenza penale avrà l’erede al quale viene attribuito il bene in base alla divisione fatta direttamente dal testatore, in quanto la responsabilità penale è personale, e eventuali reati si estinguono con la morte del loro autore.
Permangono invece le conseguenze amministrative e civili dell’illecito, e di queste dovrà tener conto il testatore al momento di attribuire il bene abusivo ad uno dei suoi eredi
L’unica altra possibilità di procedere ad una divisione di un immobile abusivo, è quella di vederlo pignorato da un terzo, anche pro-quota, o di vederlo ricompreso, sempre anche pro-quota, in un fallimento (dal 2021 liquidazione giudiziale).
Ovviamente non sono circostanze liete, ma nell’ambito del giudizio di divisione/liquidazione che si instaura nel corso di uno dei procedimenti di cui sopra, non si applicano le sanzioni di nullità per gli atti di trasferimento di immobili abusivi.
Ovviamente nel corso di una vendita e/o procedura liquidatoria forzata il valore del bene sarebbe fortemente ridimensionato, ma anche se di proprietà di un solo soggetto, il carattere abusivo dell’immobile ne pregiudica fortemente il suo valore di scambio.
Attribuire validamente per intero l’immobile abusivo ad un solo erede, potrebbe però intanto consentirne un utilizzo meno problematico, in attesa della regolarizzazione
Si riportano di segui i principi di diritto della sentenza sopra citata
«Gli atti di scioglimento delle comunioni relativi ad edifici, o a loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dall’art. 40, secondo comma, della legge n. 47 del 1985 per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici realizzati prima della entrata in vigore della legge n. 47 del 1985 dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ovvero ai quali non sia unita copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova del versamento delle prime due rate di oblazione o dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che la costruzione dell’opera è stata iniziata in data anteriore al 10 settembre 1967».
«Gli atti di scioglimento della comunione ereditaria sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità, prevista dall’art. 46, comma 1, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (già art. 17 della legge 28 febbraio 1985, n. 47) e dall’art. 40, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici o a loro parti dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria».
«Quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione (ordinaria o ereditaria che sia), il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dall’art. 46 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e dall’art. 40, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell’azione ex art. 713 cod. civ., sotto il profilo della “possibilità
giuridica”, e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale. La mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell’edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio».
«Allorquando tra i beni costituenti l’asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi all’art. 713, primo comma, cod. civ., di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l’intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove non vi sia il consenso degli altri condividenti».
«In forza delle disposizioni eccettuative di cui all’art. 46, comma 5 del d.P.R. n. 380 del 2001 e all’art. 40, commi 5 e 6, della legge n. 47 del 1985, lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa ad un edificio abusivo che si renda necessaria nell’ambito dell’espropriazione di beni indivisi (divisione c. d. “endoesecutivag o nell’ambito del fallimento (ora, liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione c. d. “endoconcorsuale”) è sottratta alla comminatoria di nullità prevista, per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi, dall’art. 46, comma 1, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e dall’art. 40, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47».