Il diritto romano ammetteva il testamento orale, fatto dinanzi a sette testimoni, con riferimento a delle tavole cerate, sulle quali il testatore esprimeva la sua volontà.
Nel basso medioevo, e fino al 600, il testamento orale è ancora quello orale dettato al notaio, ma l’atto scritto era necessario solo a fini di prova.
Il nostro ordinamento prevede invece unicamente il testamento segreto, il testamento pubblico (e in questo caso il testamento viene dettato al Notaio, ma non si tratta di testamente nuncupativo) e il testamento olografo, tutte forme di testamento necessariamente scritte (la ragione è tutelare l’autenticità della provenienza delle dichiarazioni, l’esatto contenuto delle stesse, ed anche una riflessiva formulazione della volontà testamentaria).
L’art. 590 c.c. stabilisce che la nullità della disposizione testamentaria non può essere fatta valere da chi, conoscendo la causa della nullità, dopo la morte del testatore ha confermato la disposizione, o vi ha dato volontaria esecuzione.
Ma un testamento orale è nullo o inesistente? Perché se è nullo si applica il 590 c.c., ma se è inesistente no.
L’art. 606 cpc dice che il testamento è nullo quando manca l’autografia o la sottoscrizione in caso di testamento olografo, o la redazione per iscritto da parte del notaio, o la sottoscrizione del testatore e del notaio in caso di testamento per atto di notaio.
Comunque servirebbe un negozio di accertamento (qualche notaio è stato anche condannato per averlo fatto, in presunta violazione degli artt. 28 e 138 della Legge Notarile, ma sentenze più recenti hanno escluso ogni responsabilità), o una sentenza di accertamento.
La questione è molto discussa, ma la Corte di Cassazione ha sposato la tesi della nullità, con conseguente possibilità di conferma espressa da parte dei legittimati, tanto espressamente, quanto dandovi volontaria esecuzione.
L’unico requisito richiesto è che la volontà del de cuius sia esattamente ricostruibile (cioè una volontà testamentaria esista e sia stata espressa), in tal caso la mancanza della forma prescritta sarà solo un’ipotesi di nullità, con conseguente possibilità di sanatoria.
Occorre però richiamare l’attenzione sul fatto che la sussistenza di una volontà testamentaria, seppure nulla, andrebbe rigorosamente provata, e in mancanza di scritto, si dovrebbe ricorrere a dei testimoni, con tutti i problemi che comporta questo tipo di prova (o comunque al volontario negozio di accertamento).
Altro elemento importante da tenere presente, che perché una disposizione testamentaria orale possa essere almeno discussa nella sua obbligatorietà, è necessario che la stessa sia stata confermata o vi sia stata data volontaria esecuzione.
Se chi la deve eseguire (erede e legatario), non compie la conferma o non vi dà spontaneamente causa, non si può fare nulla.
E’ interessante considerare la ipotesi di un testamento redatto per iscritto elettronicamente, sottoscritto con firma digitale, in quanto l’art. 20 c. 1 bis del Codice dell’Amministrazione Digitale prescrive che “il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta … quando vi è apposta una firma digitale”
Oggi dunque, il requisito formale della autografia (scrittura di pugno del testatore), in aggiunta a data e firma, che doveva essere essere a garanzia della paternità dell’atto (è certo più difficile falsificare un intero testamento che solo la sua firma), sembra superato dalla firma digitale, certo più difficile (se non impossibile) da contraffare (anche la data, con una marca temporale elettronica, sarebbe più certa di quella scritta a mano).
Salvo il caso di furto del dispositivo di firma digitale …